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Supremo decide hoje sobre incidência de ICMS nas operações de softwares

Até agora, cinco ministros já se manifestaram a favor do voto de Dias Toffoli, relator de uma das ações que pedem fim do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nas operações de softwares

Na sessão desta quarta-feira (11/11), o Supremo Tribunal Federal (STF) retoma o julgamento de uma ação que questiona a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a compra de softwares. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do presidente da Corte, ministro Luiz Fux, que informou que colocará o tema na pauta desta semana.

Até aqui, prevalece o voto do ministro Dias Toffoli, relator de uma das ações que discutem o tema. Para ele, deve incidir o Imposto Sobre Serviços (ISS) no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador. “O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”, defende o relator.

Em extenso voto, defendeu que “a interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia a essas novas realidades”. O ministro relembrou que à época em que o ICMS foi idealizado não era comum o comércio eletrônico intenso como visto hoje, e citou exemplos como o comércio de e-books.

De acordo com Toffoli, a sujeição das operações de transferência eletrônica de software à incidência do ICMS “ainda carece de análise” pelo Supremo, devido às particularidades das várias formas de transferência de programas de computador.

O ministro sugeriu ainda modular os efeitos da decisão a partir da data da sessão em que se concluir o julgamento do mérito. Votaram da mesma forma os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

O decano, ministro Marco Aurélio, também votou para afastar a incidência do ICMS nas operações, mas contra a modulação dos efeitos para evitar que se “aposte com a morosidade da Justiça”. “Norma inconstitucional é norma natimorta”, frisou.

Incidência do ICMS

A corrente contrária entendeu que deve incidir o ICMS. Votaram desta forma os ministros Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Na opinião deles, os programas de computador são mercadorias, ainda que a circulação aconteça de forma digital e virtual. “Se antes programas de computador, quando produzidos em série e destinados à comercialização, deviam ser físicos, materializando-se o ‘corpus mechanicum’ da criação intelectual, isso hoje não é mais necessário”, ponderou Fachin.

Já Gilmar Mendes entendeu que nos casos de softwares que sejam desenvolvidos de forma personalizadas deve incidir o ISS. O ICMS, segundo o ministro, deve incidir sobre o software padronizado e comercializado em escala industrial.

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